Förstå dina rättigheter i offentlig upphandling
Offentlig upphandling kan upplevas som komplext för leverantörer. Företag lägger ofta mycket tid och resurser på att ta fram anbud, men när ett kontrakt väl tilldelas kan det vara svårt att förstå vilka rättigheter man har om något verkar ha gått fel.
Samtidigt förbises ofta en viktig aspekt: det rättsliga ramverket för offentlig upphandling är i grunden utformat för att skydda leverantörer.
Enligt upphandlingsjurister bygger EU:s upphandlingsdirektiv på principen att leverantörer ska ha möjlighet att ifrågasätta upphandlingar som inte har genomförts korrekt.
I många avseenden fungerar upphandlingsreglerna som ett skydd för leverantörer. De ska säkerställa att konkurrensen är rättvis och transparent",
Samtidigt är verkligheten ofta mer komplex än vad regelverket i sig antyder.
Många situationer som uppstår under en upphandling beskrivs inte uttryckligen i lagstiftningen. I stället formas de av hur domstolar tolkar reglerna över tid.
Lagstiftningen sätter ramarna, men ger sällan svar på alla praktiska frågor. I många fall är det domstolarna som avgör hur reglerna ska tillämpas i enskilda situationer."
För dig som leverantör innebär det att det inte räcker att enbart läsa lagtexten. Du behöver också förstå hur reglerna tolkas i praktiken och hur liknande situationer har bedömts i tidigare rättsfall.
Lagen ger inte alltid tydliga svar
Många leverantörer försöker sätta sig in i sina rättigheter genom att läsa upphandlingslagstiftningen. Utmaningen är att upphandlingsrätten till stor del är en ramlagstiftning.
Den anger hur upphandlande myndigheter ska genomföra upphandlingar, men ger sällan detaljerade svar på alla situationer som kan uppstå under processen.
I praktiken är det ofta rättspraxis som avgör hur reglerna ska tolkas.
Med tiden har tusentals domstolsavgöranden runt om i Europa format hur upphandlingsregler ska tillämpas. Dessa avgöranden påverkar i sin tur hur både upphandlande myndigheter och leverantörer tolkar krav i upphandlingsdokument.
För leverantörer innebär det att upphandlingsrätten inte alltid är enkel att överblicka.
När leverantörer söker juridisk rådgivning
I praktiken vänder sig leverantörer till upphandlingsjurister i två huvudsakliga situationer.
Den första är efter att en upphandling har avgjorts.
En leverantör har lämnat anbud men inte tilldelats kontraktet och vill ta reda på om något kan ha gått fel i utvärderingen eller i det vinnande anbudet.
Den andra situationen är mer proaktiv.
Allt fler leverantörer söker juridisk rådgivning redan under anbudsfasen, för att bättre förstå hur krav ska tolkas eller om det finns skäl att begära förtydliganden från den upphandlande myndigheten.
Att involvera juridisk kompetens i ett tidigt skede blir allt viktigare i takt med att kraven på leverantörer ökar.
Vikten av att arbeta proaktivt
En central fråga i många upphandlingsmål är om leverantören har lidit, eller riskerar att lida, skada till följd av ett fel i upphandlingsprocessen.
I svensk rättspraxis har domstolar i allt högre grad betonat vikten av att leverantörer agerar proaktivt under upphandlingen, till exempel genom att ställa frågor eller begära förtydliganden när krav är otydliga.
Samtidigt varierar förväntningarna på leverantörer mellan olika rättsordningar, och bedömningen påverkas av nationell rättspraxis och de specifika omständigheterna i varje upphandling.
Om ett krav i upphandlingsdokumenten är otydligt kan leverantörer förväntas begära förtydligande innan de lämnar sitt anbud. Att inte göra det kan försvåra möjligheten att i efterhand hävda att kravet varit bristfälligt.
Därför väljer många erfarna leverantörer att arbeta mer strategiskt under upphandlingsprocessen, genom att ställa frågor tidigt och säkerställa att de fullt ut förstår hur kraven ska tolkas.
När små detaljer får stor betydelse
En annan utmaning i offentlig upphandling är att till synes små detaljer ibland kan få stor betydelse.
Ta referenstagning som exempel.
Om en upphandlande myndighet försöker kontakta en referens utan att få svar kan det i vissa fall påverka om kravet anses uppfyllt, även om leverantören redan har säkerställt att referensen är tillgänglig.
Den här typen av situationer är inte alltid tydligt reglerade i lag. I stället avgörs de ofta utifrån hur domstolar har bedömt liknande fall tidigare.
I praktiken visar detta också värdet av att i förväg klargöra hur och när referenstagning kommer att genomföras. Genom att förstå tidsramarna och hålla en nära dialog med referenser mot slutet av utvärderingsperioden kan du minska osäkerheten kring hur kraven bedöms.
För leverantörer understryker detta vikten av att noggrant granska både krav och utvärderingsprocess.
Läs kraven noggrant och bokstavligt
Ett vanligt misstag är att tolka krav utifrån vad som verkar rimligt ur ett affärsperspektiv.
Domstolar tolkar däremot ofta upphandlingskrav strikt utifrån hur de är formulerade.
Om det till exempel står att ett krav ska vara "verifierat" beror tolkningen på hur kravet är utformat och hur det förstås i sammanhanget.
I vissa fall kan en tydlig bekräftelse räcka, medan det i andra fall krävs kompletterande dokumentation. Det visar hur viktigt det är att noggrant analysera hur varje krav är formulerat och, vid behov, begära förtydliganden.
Det innebär att du som leverantör behöver läsa kraven noggrant och säkerställa att du lämnar exakt den information som efterfrågas.
AI:s växande roll i anbudsarbete
Artificiell intelligens används i allt större utsträckning i anbudsarbete. Många företag använder idag AI-verktyg för att formulera texter, strukturera svar och sammanfatta upphandlingsdokument.
Det finns i dagsläget inget förbud mot att använda AI i anbudsarbetet. Samtidigt finns det en risk som leverantörer bör vara medvetna om.
I många upphandlingar kan det som beskrivs i anbudet senare bli en del av avtalet.
Om ett anbud innehåller beskrivningar av processer, kapacitet eller leveransmodeller som leverantören i praktiken inte kan uppfylla kan det leda till juridiska problem.
AI är därför ett värdefullt stöd, men bör alltid användas med eftertanke och noggrann kontroll.
Upphandling är mer flexibelt än många tror
Trots att upphandlingsregler kan uppfattas som komplexa finns en viktig insikt som många leverantörer missar: upphandlingsdokumenten är inte alltid så statiska som de kan verka.
Genom att ställa frågor och föra dialog under anbudstiden kan leverantörer i vissa fall påverka hur krav tolkas eller till och med justeras.
Genom att arbeta proaktivt och strategiskt under upphandlingsprocessen kan leverantörer ofta både minska juridiska risker och öka sina chanser att vinna kontrakt.
I en upphandlingsmiljö där tolkningar fortsätter att utvecklas är kunskap och god förberedelse några av de viktigaste verktygen.
Vill du stärka din kompetens inom offentlig upphandling?
Att vinna kontrakt inom offentlig sektor kräver mer än ett konkurrenskraftigt erbjudande. Du behöver också förstå upphandlingsregler, dokumentationskrav och hur upphandlande myndigheter utvärderar anbud.
Det är därför vi har skapat Bid Excellence.
Bid Excellence är Mercells utbildningsplattform för leverantörer som vill lyckas med offentlig försäljning. Genom expertledda kurser, praktiska resurser och certifieringsprogram får du kunskap och verktyg för att arbeta tryggt och effektivt med upphandlingar.
Plattformen samlar insikter från erfarna anbudsgivare, upphandlingsexperter och jurister och hjälper dig att:
- förstå hur offentlig upphandling fungerar
- förbättra kvaliteten i dina anbud
- minska risker kopplade till regelefterlevnad
- öka dina chanser att vinna kontrakt
Oavsett om du är ny inom offentlig affär eller vill vidareutveckla din anbudsstrategi erbjuder Bid Excellence strukturerade utbildningar, certifieringar och ett resursbibliotek med mallar, artiklar och guider som du kan använda i ditt dagliga arbete.